其实这世上本没有路

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发布时间：2018-07-23

虎嗅原创组作品

作者丨楼台

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2000年之前，三株口服液曾是中国营销保健品的神话：1994年注册，1996年销售额就达到80亿。

吴晓波老师在《大败局》中，曾详细描述过三株口服液的吴氏父子口中的“核心竞争力”——建立官商共同体。

吴炳新这样教育销售团队：

“现在的基层政府机关、医药部门都很困难，都想搞点额外收入增加机关的费用开支来源，跟我们合作，将使他们有一笔客观的收入。

“卫生局既管医院，又管医药商店，连医药批发公司都归他管，那么有它往下推，一切都合法化了，经营渠道一下就打开了，这是件好事。

“要注意卫生局这里，争取他们的合作。就要他们发财嘛。我们给他出厂价，让他们往外批发。”

儿子吴思伟在历史的角度更将“利益共同体战略”理论化：

“中国的民营经济从晚晴到民国就是一个官商结合的经济，现在正开始第二次官商结合，公私合营也合进去了，民国是官商结合，到现在又出现了官商合营的问题。现在的情况是政府的之能在改革，要求它作为一个经济实体，有自己的利益，即使没有这个，它也是需要有自己的福利等方面的要求，所以现在时官商结合的有一个年代。

“企业想要蓬勃的发在，必须与官方结合起来，政府在合法的前提下倾注全力给你支持，它给你支持还是还是漠视不管，对企业发展是至关重要的。” 

吴思伟对“合法支持”的理解，类似于许小年所说的寻租，经济学家许小年曾说过 ：

“半管制半市场的状态，是很多贪腐分子最喜欢的状态，完全计划经济，无法变现，完全的市场经济，无法寻租。而半管制半市场经济，则可以寻租变现。”

医疗行业正是半管制半市场的状态，更加致命的是“监管俘获”。

斯蒂格利茨在1971年发表的《经济监管理论》中提出了“监管俘获理论”。即：新监管机构在诞生之初有着蓬勃朝气，但随着公众对监管机构的注意力淡化，监管者与被监管者之间的合作大于冲突，到最后，监管者和被监管者开始相互利用，公众的利益就会被牺牲掉。

中国监管机构从来都要面对三座大山，经费来源的匮乏，运作独立性的缺失和公共监管的缺位。这三点都造成了监管机构的寻租冲动，这使得监管者不断地被监管者俘获。

这次的长春长生的疫苗事件，几乎就是三株营销手段的翻版——高额的销售费用，医药研讨会的赞助，基层购药回扣……手段简单到让人发指，就是把疫苗当成保健品卖，又准又狠。

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2008 年3月，关于三鹿奶粉的质量问题就已经开始在网络流传，卫生部在当年7月份就接到了大量的婴儿肾结石报告，医生怀疑与三鹿奶粉有关，同时质检总局接到投诉消息，但都毫无作为。

事情的变化是新西兰政府的介入。

2008年8月2日作为三鹿股东的新西兰恒天然公司要求召回奶粉，可是中方不予理会，之后恒天然将奶粉问题反映到新西兰大使馆和地方政府，但是地方政府还是无视。

不过消息传到了新西兰总理的耳中，9月8日，新西兰方面绕过地方政府直接向中央政府报告，才掀开了三聚氰胺事件，后来牵扯出近30万的“结石宝宝”。

当时运动式的执法堪称疾风暴雨，三鹿乳业董事长以及党委书记田文华被判无期，副总经理王玉良15年有期徒刑，副总经理杭志奇有期徒刑8年，总经理助理吴聚生被判5年有期徒刑，涉及处理官员30多位。

中国乳业，尤其婴幼儿乳制品从此信用归零。

但，这更多是在化解一场公共危机，满足了舆论诉求——坏人被惩罚，正义得到伸张，但受害者并没有得到应有安慰。当时给出的补偿方案是，死亡病例补偿20万元，重症病例补偿3万元，普通症状补偿2000元。

并不是所有人都满意，一些受害者在志愿律师的帮助下寻求司法救济。

2009年3月2日，时任最高法常务副院长沈德咏对媒体说：

“受到婴幼儿奶粉不同程度损害的30万婴幼儿95%以上都已经接受了企业的赔偿。少数患儿的家长没有接受赔偿，准备向法院提起赔偿的诉讼。人民法院已经做好了这方面的工作准备，随时会依法受理赔偿的诉讼案件。”

但舆论风暴过去之后，受害者并没有得到补偿和安置。 

2008年12月9日，63名受害者在志愿律师的帮助下，开始集体诉讼，提出赔偿人身损失费共计约6818万元，精神损害抚慰金691万元。

2009年3月，法院提出必须分案处理。

7个月后，2009年11月27日，第一起三鹿奶粉索赔案在北京顺义法庭才开庭，结果发现三鹿已经没钱了。庭上，三鹿代表方出示了一份由石家庄法院的一份裁定书，三鹿已于7日前破产清算完成，没钱赔。 

当时的志愿帮助维权索赔的律师告诉记者：

“集体诉讼的道路遇到了很大阻碍，目前，全国只有5起结石宝宝索赔案在法院立案，九成以上的类似案件并没有被法院接受。”

两年之后的2011年6月，赔偿有了进展：中国乳协通报，他们已经调多方筹措11.1亿元的婴幼儿奶粉赔偿金，用于赔偿事宜，平均每个结石宝宝3700元。但赔偿金主要由中国人寿保管，缺乏透明度和详细的账目，没有公共监督和介入，一直被舆论质疑。

一年之后，最积极参与的志愿律师身陷囹圄。

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时间到了2018年，疫苗事件爆发。

除了触目惊心的造假，更让公众哗然的是：2008年，因为三聚氰胺事件被记过的孙咸泽，居然出任药监局副局长。其实三鹿事件之后“复出”的官员大有人在，孙副局长是在2012年9月公开复出，就复出时间来说，还算晚的了（居然等了4年）。此前一年，2011年11月石家庄市委书记吴国显列席河北党代会，更早的石家庄市长冀纯堂，早一个月就是河北省工信厅副厅长，质检总局李长江2009年12月去了全国“扫黄打非办”任专职副主任。

更有意思的是，根据财新的报道，国家质检总局食品生产监管司副司长鲍俊凯和河北省农业厅厅长刘大群，在公布处分之前就已经异地升迁了。

从实践的角度来看，我们目前已遇到的食品、药品的危机，从来都是行政主导的一次性赔偿优先于法律诉讼。更多是政府从化解公共危机的角度处理，带着鲜明的运动执法的风格，更有护短避重就轻之嫌。舆论的风暴过后，受害者的权益很难得到实质保障。

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这次兽爷的《疫苗之王》一文引爆网络，国人皆曰可杀。造假者确实死不足惜，但前车之鉴是：前药监局局长郑筱萸的死刑和三鹿奶粉党委书记田国文的死缓，都没有真正建立国人对中国食品药品监管的信心。 

黑格尔说，人们从历史中学到的唯一教训，就是我们从不吸取任何教训。

这是哲学家夸张的表述，但未必不是真理。疫苗事件至少从2013年失守至今，加上层出不穷的奶粉事件、地沟油事件、皮鞋胶囊事件都证明：呼吁加强监管和行政救济，未必能够保障大众的药品食品安全。 

监管机构独自没有能力独自建立起保障社会所需的安全网络，运动式的行政救济也不能满足受害者所需要的赔偿。

从来就没有救世主。最可靠的力量来自于社会和法律自身，这也是为什么舆论开始呼吁建立集体诉讼制度。

从此次疫苗事件来看，集体诉讼太难。

一位医学法律副教授告诉虎嗅：从侵权法责任法的角度来讲，损害结果并没发生，因果联系不是很明确，在这个过程中可能会有医疗损害责任和产品质量责任，但集体诉讼的话实际并不成熟。

也就是说，在其一缺乏明确的受害人，第二，无法证明损害结果和产品之间的因果联系。他认为，具体还是要看监督部门的调查结果。

但舆论对集体诉讼的呼吁，也可能有一定的倒逼作用。

5

集体诉讼和惩罚性赔偿金一起都是来源于美国的司法实践，有“有史以来最伟大的救济”之称。

最早起源于英国的“息诉状”，即当原告就同一权利，可能与不同的人、在不同的实践、以不同的诉讼发生争议时，可提出诉讼状，请求法院一劳永逸地裁决该问题，禁止他人就同一请求再行起诉。

后来，美国在1849年修订《费尔德法典》打开了集体诉讼的口子。1938年，美国《联邦民事诉讼规则》的第23条规定了集体诉讼，1966年进一步完善，现在美国集体诉讼的法律依据就是来源于《联邦民事诉讼规则 》的第23条，启动集体诉讼需要四个条件：

（1）成员众多，已构成了一个集体，要求其必须全体出庭是不现实的 ;

（2）群体成员具有法律上或事实上的共同问题 ; 

（3）代表当事人所提出的主张或者抗辩，必须构成其余成员主张或抗辩的典型; 

（4）代表当事人能够公正妥适地代表所有成员的利益。 

主要有两个功能：

（1）直接向受害消费者提供赔偿 ；

（2）剥夺不当得利并预防违法行为。

2018年7月13日，22位美国女性通过集体诉讼向强生公司要到了近47亿的赔偿金额，其中5.5亿美元为赔偿金，41.4亿美元惩罚性赔偿。

中国不同于英美的海洋法，实行大陆法，但是司法体系中是有类似的处理大规模侵权案的制度，一般推定为民事诉讼法的代表人诉讼，中国《民事诉讼法》第54条规定：

“诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记。”

集体诉讼在中国司法实践中是非常少见的，属于吃力不讨好，主要集中在劳资纠纷，广东省就要求律师代理10人以上的诉讼要报备。 而且，由于缺乏惩罚性赔偿的鼓励，受害人和律师往往都没有动力索赔。

回到疫苗事件本身，三鹿的殷鉴表明，一时的强力执法，并不能一劳永逸地解决问题，我们的集体诉讼制度还有待完善。

尽管困难，却并非无章可循，毕竟世上本没有路，走的人多了，也便成了路。

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